I E D

  ATENÇÃO

Caros alunos(a), segue este breve apontamento para direcionamento dos seus estudos.

Não use como fonte única de conhecimento e preparação para as avaliações acadêmicas.

Não sendo aceito portanto, como fonte de fundamentação de eventuais recursos de notas distribuídas  nesta disciplina.

ESTADO E ORDENAMENTO JURÍDICO – INTRODUÇÃO AO ESTUDO AO DIREITO

• ENSINO DO DIREITO E LINGUAGEM JURÍDICA

- David Mellinkof – “direito é uma profissão de palavras”

- Paulo Nader – “conciliação dos interesses da ciência com conhecimento do direito pelo povo. Evitando-se tecnicismo desnecessário.

Ex.: (abuso das expressões latinas)

• OBJETIVOS DA DISCIPLINA

- homem na Terra – convivência em sociedade – família

Estado – problemas sociais – partilha de bens (justo e injusto)

(LEIS – DIREITO)

(....NOÇÕES E PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS INDISPENSÁVEIS...)

• BREVE NOÇÃO HISTÓRICA – SURGIMENTO DO DIREITO

- Oriente  5.000/2.500 a.C – ‘IDADE DOS METAIS’

- Ocidente 10.000/5.000 a.C – ‘IDADE DA PEDRA POLIDA’

Obs: Aproximadamente 4.000 aC. (Primeiras Legislações) ORIENTE

- LEI DAS XII TÁBUAS – (APROX. 452 a.C.)

- Idade Média – Séc. V e XV (ROMA ANTIGA)

(Procedimento Complexo) “semelhante o de hoje”

“DIREITO QUE DAVA A CADA UM O QUE É SEU”

- IDEAL DE JUSTIÇA ERA ALCANÇADO -

- QUEDA DO IMPÉRIO ROMANO – (APROX. 476 d.C.)

Invasões bárbaras germânicas

(retrocesso absoluto nas formas de ditar as regras e solucionar conflitos)

ORDÁLIAS E JUIZOS DE DEUS

Papel da Igreja Católica: se ressurge promovendo a formação do

DIREITO COMUM MEDIEVAL = (D. ROMANO + D. CANÔNICO + D. BARBARO GERMÂNICO)

- DIREITO NO BRASIL

      . 1ª Legislação: ORDENAÇÕES PORTUGUESAS (Manuelinas-Afonsinas-Filipinas)

- Regulamento 737- (1ª legislação codificada genuinamente Brasileira)

(regulava questões comerciais)

O conceito de Estado, de Direito e de Ciência do Direito

• ESTADO

“SOCIEDADE É INERENTE AO HOMEM”

(FAMÍLIA – CLÃ – TRIBO – CIDADES)

- (HANS KELSEN) – “não pode haver Estado sem Direito e nem Direito Estado, pois Estado é                                                                                          Estado de Direito”.

- ORIGEM DO ESTADO – “muito controversa e cheia de incertezas”

(4 TEORIAS) explicam:

1ª) Contrato Social (J. Jacques Rousseau):

‘STATUS NATURAE’ para ‘STATUS SOCIETATIS”

“PACTO DE HARMONIA” =  - UNIONIS -

2ª) Patriarcal:

(famílias vivendo isoladas, onde a figura do pai dominava tudo, dos escravos aos filhos)

3ª) Matriarcal:

(famílias vivendo nômades s/ noção de organização familiar)

- promiscuidade absoluta –

MÃE – célula mater, figura forte – PAI (desconhecido ou subordinado)

4ª) Sociológica: (Emile Durkheim)

Sem a Família e sim um “CLÃ RELIGIOSO”

- TOTEM = DEUS – (era adorado e fazia o papel de controle social)

• FINALIDADES DO ESTADO

• RELAÇÃO DIREITO / ESTADO

- ARBITRARIEDADE ESTATAL – (AÇÃO OU OMISSÃO)

(Conduta Anti-jurídica violadora da Forma)

( meios de combate ):

Poder Judiciário não poder criar Direito

Controle dos Atos Administrativos

Controle da Constitucionalidade das Leis

ESTADO DE DIREITO

 - Proteção Efetiva dos Direitos Humanos –

ESTRUTURA “3 PODERES”

Montesquieu: ESTADO – ‘funções’ (EXECUTIVO – LEGISLATIVO – JUDICIÁRIO)

• INSTRUMENTOS DE CONTROLE SOCIAL

(DIREITO – MORAL – RELIGIÃO – ÉTICA)

SÉC. XIX – DISTINÇÃO ENTRE AS REGRAS DE TRATO SOCIAL

- MORAL – (regras assumidas/criadas pela sociedade para bem viver)

      . S/ coerção  - mas qdo a regra é violada, a sanção serão imposta pela própria sociedade. 

      . S/ fronteiras

      . temporal

      - Hans Kelsen – “a lei não obriga o indivíduo” – “livre arbítrio”

- RELIGIÃO – (controle social pela fé)

. Moisés – (Monte Sinai) : Recebe das mãos de Deus o DECÁLOGO.

- Sanção – (castigo Divino)   

OBS: (lembrar as Ordálias e Juízos de Deus)

- ÉTICA –   Grego: Ethos - (modo de ser – caráter)

      . Estudo Abstrato:

                                         - bem e mau

                                         - certo e errado

                                         - justo e injusto

                                         - adequado e inadequado

      . Sem Condutas ou normas: (apenas valora ou justifica regras e condutas existentes)

      . Ex.: (Códigos de Ética Profissionais)

- DIREITO – Latim: (directum) – regra – direção – sem desvio.

      - CARACTERÍSTICAS –

- Coercitibilidade: (força para dizer e fazer valer o direito)  

 DIREITO POSITIVO: (direito vigente, histórico, observado efetivamente – passível de ser imposto coercitivamente – dependente da vontade do humana)

Ex.: (leis – códigos – Tratados Internacionais – costumes – resoluções – decisões dos Tribunais)  

      - Temporal: promulgado, declarado e revogável

      - Espacial – territorial

      - Formal -  sua fonte (leis, códigos tratados...)

      - Hierarquizado –

DIREITO NATURAL: (direito inerente a todas as pessoas e seres vivos)

      - Independente da vontade humana (involuntário) ;

      - Existência para satisfazer exigências naturais do homem (igualdade – liberdade – vida)

      - Atemporal     (mesmo sempre)

      - Sem fronteiras (universal)

• FONTES NORMATIVAS (nascente – vertedouro – surgimento – origem)

Obs: (grande divergência doutrinária qto à classificação)

- Classificação mais Comum : fontes materiais e fontes formais

a)      Fontes Materiais – (primárias) : fenômenos sociais, dados extraídos da realidade social – tradições e ideais dominantes – é o conteúdo da norma.

b)      Fontes Formais – (secundárias): meios/formas de manifestação do direito positivo.

- É a transformação dos fatores sociais não jurídicos em jurídicos.

• NORMAS JURÍDICAS :

(Kant; Kelsen; Paulo Nader; Maria Helena Diniz;Paulo Dourado de Gusmão;Arnaldo Vasconcelos)

Conceito de norma jurídica. 
E. KANT considera ser a norma jurídica um juízo hipotético. No Kantismo vamos encontrar a origem da distinção de imperativo categórico do hipotético. O primeiro impõe dever sem qualquer condição (norma moral), enquanto o hipotético é condicional. O categórico ordena por ser necessário, enquanto no hipotético a conduta imposta é meio para uma finalidade. Assim, o imperativo hipotético estabelece condição para a produção de determinado efeito. 
H. KELSEN retomou essa distinção, considerando a norma jurídica um juízo hipotético por dependerem as suas consequências da ocorrência de uma condição: se ocorrer tal fato deve ser aplicada uma sanção. Daí Kelsen ter dito que a estrutura da norma jurídica é a seguinte: em determinadas circunstâncias, determinado sujeito deve observar determinada conduta; se não a observar, outro sujeito, órgão do Estado, deve aplicar ao infrator uma sanção. 
PAULO NADER diz que ao dispor sobre fatos e consagrar valores, as normas jurídicas são o ponto culminante do processo de elaboração do Direito e o ponto de partida operacional da dogmática jurídica, cuja função é a de sistematizar e descrever a ordem jurídica vigente. Afirma o ilustrado doutrinador que conhecer o direito é conhecer as normas jurídicas em seu encadeamento lógico e sistemático. Aduz, ainda, que as normas jurídicas estão para o Direito de um povo, assim como as células para um organismo vivo, raciocina. 
Para atingir o conceito de norma jurídica, segundo ensina MARIA HELENA DINIZ, é necessário chegar a essência, graças a uma intuição intelectual pura, ou seja, purificada de elementos empíricos. Em seu trabalho a autora afirma que uma vez apreendida, com evidência intuitiva, a essência da norma jurídica, é possível formular o conceito universal. Continua a professora dizendo que como só a inteligência tem a aptidão de perceber em cada essência as notas concretas de que essa essência se pode compor, emprega-se a intuição racional, que consiste em olhar para uma representação qualquer, prescindindo de suas particularidades, de seu caráter psicológico, sociológico, etc., para atingir aquilo que tem de essencial ou de geral, aduz. Conclui a renomada professora paulista que o conceito de norma jurídica é um objeto ideal que contém notas universais e necessárias, isto é, encontradas, forçosamente, em qualquer norma de direito. 
Norma jurídica, leciona didaticamente PAULO DOURADO DE GUSMÃO, é a proposição normativa inserida em uma ordem jurídica, garantida pelo poder público ou pelas organizações internacionais. Coloca o citado mestre que tal proposição pode disciplinar condutas ou atos, como pode não as ter por objeto, coercitivas e providas de sanção. Visam, consoante o autor, a garantir a ordem e a paz social e internacional. 
Analisando as afirmações supra, concordando com umas e com outras não, chegamos a conclusão que o conteúdo da norma jurídica é uma relação de justiça. Sim, uma simples relação de justiça, pois, indubitavelmente, se a norma não circunda tal relação não é jurídica. Ao estudar o conceito da norma jurídica, o Prof. ARNALDO VASCONCELOS infere ser a vocação especial da norma jurídica a realização do direito, afirmando que se há direito a partir de uma norma que o preveja. O campo de incidência das normas jurídicas, continua o mestre, constitui o mundo do Direito, havendo, entretanto, sempre normas para todas as hipóteses possíveis. Conclui o autor: se não se encontram explícitas no ordenamento, com certeza nele estão implícitas. Concordamos.

- Estrutura da Norma -

                             . endonorma: (estabelece prestações)  - Ex.: ‘voto obrigatório’

                             . perinorma: (impõe sanções)                - Ex.: ‘multas, cancelamento do título’  

- Forma da Norma -

(imperativa – proibitiva – permissiva)

OBS: (O legislativo cria a norma e o Jurista é apenas o Agente interpretador dos critérios de validade).

- Validade da Norma (Norberto Bobbio): a validade da norma depende da efetiva aplicação na sociedade.

- VIGÊNCIA DA NORMA -

VALIDADE ≠ VIGÊNCIA

- Vacatio legis: (sem dispositivo contrário = considera-se 45 dias da publicação).

- Vigência: (exigível obrigatoriamente)

                  - Perda da Vigência –

                             1ª) revogação (tácita e expressa) por outra lei;

                             2ª) decurso do tempo;

                             3ª) Desuso.

- Conflito da Lei no Tempo –

                  - Princípio da Irretroatividade –

(Regra Geral): lei nova não alcança fatos pretéritos.

                             - Exceções:    

a)      Direito penal pró réu.

b)      Interpretativas.

c)      Leis Abolitivas.

- Efeito Imediato da nova Lei para:

            - normas processuais;

            - normas taxativas de Direito de Família;

            - normas de ordem pública;

            - normas de Direito das obrigações.

- Conflito da Lei no Espaço – (cada Estado Nação se compromete e respeita os Limites da Soberania no Estado alienígena).

            . princípios:

a)      Territorialidade;

b)      extraterritorialidade

• JUSTIÇA E EQUIDADE

(Concepção de Aristóteles)  - ‘definição Greco –romana’

                  “Justiça é dar a cada um o que é seu”

- OBS (conceito de justiça):

. definitivo;

                                         . mesmo em todas as épocas e lugares;

                  . (Variação): (do “que” se deve ser dado – atribuído a cada um).

                             - OBS: “seu” também ‘interior’  ‘próprio’ do homem – Não só matéria.

                             - Ex.: (respeito moral)

- Justiça Absoluta –

                  - (Hans Kelsen) = Justiça absoluta é “UTOPIA”  (relativizado)

                                               - Justificativa : “imperfeição do ser humano”

                  - (Jusnaturalismo) = possível caráter absoluto da Justiça

                                         - Justificativa: “eterno – imutável – universal”

CONCEPÇÃO (ARISTOTÉLICA) DE JUSTIÇA

(Aristóteles) Filósofo Grego 384 a.C.

            - Ética a Nicômaco – uma teoria que visa uma (idéia principal):

                  (JUSTIÇA + INJUSTIÇA)  = “EQUIDADE”  (equivalência – neutralidade)

• CRITÉRIOS DE JUSTIÇA (ARISTÓTELES)

1º) Critério Formal:

- (igualdade ‘isonomia’)

                                                     - (Proporcionalidade)

                  2º) Critério Material:

                                                     - mérito:  (valor, qualidade da pessoa)

                                                     - capacidade: (obras realizadas, trabalho produzido)

                                                     - Necessidade (essenciais): “minimum vital”  (justiça social)

• CLASSIFICAÇÃO DA JUSTIÇA (ARISTÓTELES)

A)     - GERAL:  virtude humana ‘Sto Tomás de Aquino’ – Contribuição de Todos para bem comum.

B)     - PARTICULAR: ‘distributiva’ e ‘corretiva’

B.1) Distributiva: ESTADO = Agente Repartidor (bens) e (encargos)

B.2) Corretiva ou comutativa:  ( Relação de troca entre particulares )

            - Critério – (igualdade quantitativa)=  igualdade e correspondência entre o quinhão dado e recebido. Ex.: (contratos de compra e venda).